Baustelle: Digitales Recht

Mit der Verbreitung digitaler Arbeitsweisen in der Baubranche entstehen neue rechtliche Probleme, für welche die ­Juristen noch keine oder nur unzureichende Lösungen ­parat ­haben – ein Überblick

Die Digitalisierung ist in der Bauwirtschaft seit langem nicht mehr wegzudenken. Digitale Technologien finden sich in allen Bereichen wieder. Sei es bei der Planung mit BIM, Visualisierungen durch Virtual- und Augmented Reality, dem kooperativen – teils – ortsungebundenem Arbeiten über virtuelle Projekt- oder Datenräume, der Überwachung oder Untersuchung mittels Drohnen, dem Einsatz von Robotern oder 3D-Druckern: eine Vision, die teilweise bereits sehr fortgeschritten ist und auf größeren Baustellen zum Einsatz kommt. Wer nun glaubt, dass dieser Fortschritt alles einfacher macht, der irrt. Die beteiligten Menschen und vor allem die bestehenden Gesetze sind auf die neue Technik noch nicht vollends eingestellt, sodass auch im Rahmen der vollvernetzten und durchvisualisierten Baustelle Probleme auftreten können, für die ggf. noch gar keine gescheite Lösung existiert. Wie etwa bei der Erfindung des Autos müssen sich Menschen und Gesetze erst an die neuen Verhältnisse anpassen. Dann kann Großartiges entstehen.

Vorteile der Digitalisierung

Der Vorteil der Digitalisierung in der Baubranche beginnt bereits dort, wo Dokumente digitalisiert gesammelt und gespeichert werden. Bei Problemen erleichtert der schnelle Zugriff, zumeist mit diversen Suchfilterfunktionen, die Bearbeitung durch Mitarbeiter und Externe, etwa Sachverständigen oder beratenden Rechtsanwälten. Eine umfassende digitale Ablage erleichtert das Claim-Management, insbesondere die Beweisführung, und erlaubt den beratenden Rechtsanwälten eine kurzfristige Einschätzung zu Chancen und Risiken in Konfliktfällen. Oft kann allein dadurch ein langwieriges und teures Gerichtsverfahren vermieden werden. Das Sammeln von Informationen über ein Planungs- oder Bauvorhaben und den richtigen Tools zur Auswertung erleichtert alle anstehenden Arbeitsprozesse und trägt so zur Entlas­tung von Mitarbeitern, Kostenreduzierung und der frühzeitigen Erkennung und Lösung von (Rechts-)Risiken bei. Als Beispiel sei hier das spannungsgeladene Feld des gestörten Bauablaufs genannt.

Ein Auftragnehmer soll nach den vertraglich vereinbarten Terminen mit der Ausführung seiner Leistungen beginnen. Dies ist jedoch nicht möglich, da keine Baufreiheit besteht. Vorarbeiten eines anderen Auftragnehmers sind noch nicht abgeschlossen und verzögern sich. Der im Beginn seiner Arbeiten behinderte Auftragnehmer zeigt dem Auftraggeber gegenüber Behinderung an. Nachdem die Behinderung nicht mehr besteht, beginnt der Auftragnehmer nach einer Mobilisationsphase mit der Ausführung seiner Leistungen. Der Auftraggeber übt indes Druck auf den Auftragnehmer aus, schneller zu arbeiten, um doch noch die ursprünglich vereinbarten Vertragsfristen einzuhalten. Der Auftragnehmer setzt hierzu mehr Personal ein und arbeitet in Schichten. Das eingesetzte Personal kann nicht auf anderen eingeplanten Baustellen eingesetzt werden. Für den Auftragnehmer entstehen durch die Behinderung im Ergebnis hohe Mehrkosten. Für die Geltendmachung dieser Mehrkosten ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 24.02.2005 – VII ZR 141/03; Urteil vom 21.03.2002 – VII ZR 224/00) ein kausaler Nachweis jeder einzelner Bauablaufstörung in Form einer konkreten bauablaufbezogenen Darstellung notwendig. Hieran scheitern nicht selten die betroffenen Unternehmen. Für die bauablaufbezogene Darstellung sind lückenlose Daten, wie z. B. der Zusammenhang zwischen Kosten- und Ablaufplanung, die Änderung des geplanten Bauablaufs, die Erfassung des tatsächlichen Bauablaufs, Behinderungen nebst Ursachen und Auswirkungen, Auswirkungen innerbetrieblicher Störungen und Beschleunigungen, heranzuziehen und unter Beweis zu stellen.

So hatte auch für einen Mehrkostenanspruch von planenden Architekten/Ingenieuren das Oberlandesgericht Celle mit Urteil vom 06.10.2021 – 14 U 39/11 – entschieden, dass Architekten/Ingenieuren zwar grundsätzlich ein Mehrkostenanspruch zustehen kann, wenn sich in der Bauüberwachung die angedachte Bauzeit verlängert hat und dem Architekt/Ingenieur hierdurch tatsächlich Mehrkosten entstanden sind. Die Klage der Architekten scheiterte aber an eben der von der Rechtsprechung geforderten konkreten bauablaufbezogenen Darstellung. Es konnten keine durch die Bauüberwachungsverlängerung tatsächlich entstandenen Mehrkosten nachgewiesen werden.

Ein weiterer Punkt, warum eine lückenlose Dokumentation bei gestörten Bauabläufen so enorm wichtig ist, sind etwaige Schadensersatzansprüche des Auftraggebers. Der Auftraggeber wird bei ­Ablaufstörungen nur darauf drängen, dass der ­Auftragnehmer seine Leistungen innerhalb der im Vertrag vereinbarten Frist fertigstellt. Die Behinderungen lässt er im Zweifel nicht gelten. Der Baufortschritt muss weitergehen. Nachfolgegewerke müssen innerhalb der vereinbarten Zeiten mit ihren Arbeiten beginnen können oder das erstellte Bauwerk muss zu einem vertraglich zugesicherten Zeitpunkt an seine Nutzer übergeben werden. Der Auftraggeber hat an diesem Punkt einen hohen Zeit- und Kostendruck. Gelingt dem Auftragnehmer dann die fristgerechte Fertigstellung nicht, verlangt der Auftraggeber Verzugsschadensersatz vom jeweiligen Auftragnehmer. Wurde sich im Vertrag auf einen bestimmten Fertigstellungstermin geeinigt, muss der betroffene Auftragnehmer nachweisen, dass er die Verzögerung nicht zu vertreten hat. Gelingt dies nicht, ist nicht nur der oben besprochene Anspruch auf tatsächlich entstandene Mehrkosten nicht durchsetzbar. Der Auftragnehmer sieht sich dann auch noch hohen Schadensersatzforderungen des Auftraggebers ausgesetzt. Eine denkbar schlechte Situation, um seine (berechtigte) Werklohnforderung durchzusetzen.

Ein Auftragnehmer, der hier von Anfang an digital und vernetzt relevante Daten (z. B. Ausführungs- und Behinderungszeiten; Behinderungsanzeigen, Bilddokumentationen etc.) sammelt, kann in solchen Fällen schnell(er) und rechtssicher reagieren, Nachträge stellen oder abwehren. Eine lückenlose Dokumentation ist für den baubetrieblichen Sachverständigen sowie dann auch für den Rechtsanwalt wichtig bei der Durchsetzung bzw. der Abwehr von entsprechenden Ansprüchen. Im Ergebnis geht es um einen entscheidenden Vorteil durch Substanz (Daten) und Schnelligkeit, solange es noch keinen allgemeingültigen Standard gibt.

Die gilt auch in allen anderen Bereichen. Liegen die Informationen digital vor, kann schneller und sachgerechter auf Anfragen oder Inanspruchnahmen reagiert werden.

Die Vorteile gehen weiter, je nachdem, welcher Technik man sich bedient und bedürfen an dieser Stelle keiner weiteren Erörterung. Virtual- und Augmented Reality, BIM und vernetzte digitale Projekträume verschaffen Auftraggebern, potenziellen Investoren oder den Projektbeteiligten konstruktive und effektive Werkzeuge zur Projektrealisierung oder der späteren Verwaltung.

Risiken der Technik

So schön das vernetzte und virtuelle Arbeiten auch ist, es ist rechtlich gesehen noch in der „Erprobungsphase“. Passende gesetzliche Regelungen fehlen noch – genauso wie eine belastbare obergerichtliche Rechtsprechung – und bedürfen daher einer akribischen vertraglichen Gestaltung für alle Projektbeteiligten.

Für die BIM-Planungsmethode gibt es auch in der HOAI 2020 keine ausdifferenzierten Honorar­regelungen, sodass für BIM-Leistungen eine konkrete Honorarvereinbarung empfehlenswert ist. Die Leistungspflichten des BIM-Managers überschneiden sich teilweise mit den Koordinierungspflichten des Objektplaners, sodass Konflikte entstehen können, wenn die Verantwortlichkeiten nicht konkret geregelt sind. Durch das gleichzeitige Arbeiten an dem BIM-Planungsmodell kann es bei der Übertragung und der Kommunikation der verschiedenen Planer und Gewerke unter­einander zu unterschiedlichen Planungsständen oder anderen Fehlern kommen. Wer haftet dann für Mängel? Wer haftet für Mängel, die durch die Übertragung einer mangelfreien Planungsleistung in das BIM-Modell entstehen? Wie erkennt man dann überhaupt, was ursächlich für den Mangel war? In der Vergangenheit wurden – um diesen Problemen vorzubeugen – zusätzlich zum klassischen Werkvertrag die Auftraggeberinforma­tionsanforderungen (AIA), die besonderen BIM-Vertragsbestimmungen (BIM-BVB) sowie das BIM-Pflichtenheft implementiert.

Auch bei der Benutzung der digitalen Projekträume ist Vorsicht geboten. Erklärungen, für deren Abgabe nach dem Vertrag oder dem Gesetz die Schriftform vorgeschrieben wird, sind allein durch Einstellen in den digitalen Projektraum nicht wirksam an den Vertragspartner zugegangen. Es muss zusätzlich also auch noch analog kommuniziert werden. Dies führt nicht selten dazu, dass ein Teil analog kommuniziert und dieser Teil nicht auch noch in den digitalen Projektraum eingepflegt wird. So können Lücken in der Digitalisierung der relevanten Projektkommunikation entstehen. Die Schriftform kann natürlich auch durch die Nutzung einer entsprechend anerkannten Signatur ersetzt werden. In der Zukunft wird diese Technik sehr wahrscheinlich Standard. Aktuell fehlt allerdings eine einheitliche Technik und entsprechendes, flächendeckendes Know-how. Solange es noch zu derartigen Unsicherheiten kommt, sollte in den Verträgen klar geregelt werden, wann und in welcher Form Erklärungen abzugeben sind oder als zugegangen gelten.

Die Nutzung eines digitalen Projektraums sowie auch der BIM-Methode setzt voraus, dass sämtliche Aktivitäten der Nutzer vollumfassend und lückenlos dokumentiert und gespeichert werden. Zur Einhaltung der DSGVO (Datenschutzgrundverordnung) ist aber Voraussetzung, dass alle teilnehmenden Nutzer ihre Einwilligung in die Datenverarbeitung, Speicherung und Nutzung geben. Da diese Einwilligung widerrufbar ist, ist die Funktion des Datenraums als alleiniger Dokumentationsort in Frage zu stellen.

Exkurs: Aktueller Entscheid zum Streit über die Anwendbarkeit des zwingenden Preisrechts der HOAI 2009/2013 und wie Digitalisierung hier helfen kann.

EuGH, Urteil vom 18.01.2022, Az.: C-261/20 - Rechtssache Thelen Technopark Berlin: Nachdem der Europäische Gerichtshof (EuGH) mit Urteil vom 04.07.2019 (Az.: C-377/17) in dem Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland festgestellt hat, dass das nationale zwingende Preisrecht der HOAI 2009/2013, insbesondere die zwingenden Honorar-Mindestsätze gegen die EU-Dienstleistungsrichtlinie 2006/123 verstößt, hatte dies vor allem Auswirkungen auf bereits rechtshängige Honoraraufstockungsklagen. Bei einer Honoraraufstockungsklage begehrt ein Architekt ein höheres Honorar aufgrund der HOAI Mindestsätze, abweichend von seiner mit dem Auftraggeber bei Vertragsschluss getroffenen Honorarvereinbarung.

Die Obergerichte der Bundesländer waren sich nach dem vorgenannten Urteil des EuGH uneins ob das zwingende Preisrecht in Rechtsstreitigkeiten zwischen Privaten ohne EU-Auslandsbezug weiter angewandt werden kann oder die Entscheidung des Gerichts das zwingende Preisrecht außer Acht lassen müsse. Der Bundesgerichtshof hatte aufgrund der konträren Rechtsauffassungen den Rechtsstreit dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt (siehe auch: https://mo45.de/2020/05/15/hoai_bgh/). Der EuGH urteilte am 18.01.2022 im Wesentlichen, dass die nationalen Gerichte in Rechtstreitigkeiten zwischen Privaten - wo es um die Anwendung der HOAI 2009/2013 geht - das zwingende Preisrecht auch weiter anwenden können. Sie sind nicht aufgrund des Unionsrechts dazu verpflichtet dieses gegen Unionsrecht verstoßende nationale Recht unangewendet zu lassen. Die nationalen Gerichte können das betreffende Recht aber aufgrund nationaler Regelungen unangewendet lassen. Darüber hinaus sieht der EuGH dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch derjenigen Partei die durch die Unvereinbarkeit des nationalen Rechts mit dem Unionsrecht einen Schaden erleidet.

Es bleibt abzuwarten, wie der Bundesgerichtshof den Fall nun abschließend entscheiden wird. Diese Entscheidung wird richtungsweisend für all die „Altfälle“ in denen es um das zwingende Preisrecht der HOAI 2009/2013 geht. Bis dahin bleibt die rechtliche Lage ungewiss.

Die Entscheidung wird auch relevant für die Fälle, wo sich Architekten auf einen mündlichen oder konkludenten Vertragsabschluss berufen und nach den Mindestsätzen der HOAI 2009 oder 2013 abrechnen, mit der Auffassung dies sei ja zwingendes Preisrecht oder in den Fällen wo eine mündliche oder per E-Mail, ggf. auch nachträglich abgeschlossene Vergütungsvereinbarung behauptet wird. Für die Durchsetzung eines solchen Honoraranspruchs vor Gericht kann kein Vertrag oder schriftliche Vergütungsvereinbarung vorgelegt werden, sodass es schwierig ist überhaupt eine Beauftragung, dessen Umfang oder der Vergütung nachzuweisen. Es kann daher kriegsentscheidend sein, dass eine lückenlose Dokumentation über die Korrespondenz mit dem Auftraggeber vorliegt, aus der sich eine Beauftragung sowie auch der Umfang der Beauftragung schließen lassen. Wer nach dem Motto: „wer schreibt der bleibt“ vorgeht und sämtliche Gespräche, Leistungen und Übergaben penibel genau dokumentiert, archiviert und bestenfalls in zusammenfassenden Bestätigungsschreiben an den Auftraggeber zusammengefasst hat, wird eine realistische Chance in einem Verhandlungsgespräch über das Honorar oder einem späteren Prozess haben, gerade wenn die rechtlichen Grundlagen eines solchen Anspruchs noch (oder wieder) im Ungewissen sind. Wer diese Unterlagen digitalisiert und auf Knopfdruck abrufbar hat in außergerichtlichen Verhandlungen mit dem Vertragspartner stets einen Vorteil.

Fazit

Die Digitalisierung bringt Fortschritt, auch in der Bauwirtschaft. Die rechtlichen Unsicherheiten sind zwar noch immens. Es ist jedoch alles nur eine Frage der Zeit, bis sich passende Vertragsmuster und Verhaltensweisen etablieren, die Gesetze angepasst sowie die Rechtsprechung darauf eingestellt hat. Dann kann die Digitalisierung zu einem Gewinn für alle Beteiligten werden. Dies setzt allerdings einen erhöhten Handlungsbedarf sowie die Bereitschaft der jeweils Handelnden voraus, hieran etwas ändern zu wollen.

Anm.: Die Nutzung der männlichen Form in Fällen der Allgemeingültigkeit dient ausschließlich der Lesbarkeit juristischer Texte.

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