Nach Kündigung ist 60 % Pauschalvergütung vereinbar!
Wird ein Werkvertrag ordentlich nach § 648 BGB (vor 2018: § 649 BGB) vom Besteller gekündigt, kann der Werkunternehmer nach § 648 Satz 2 BGB grundsätzlich auch für die durch die Kündigung nicht ausgeführten Leistungen die volle vereinbarte Vergütung verlangen, muss sich hierbei jedoch ersparte Aufwendungen sowie anderweitigen bzw. unterlassenen Erwerb anrechnen lassen. Da die ersparten Aufwendungen sowie der unterlassene anderweitige Erwerb vom Werkunternehmer meist schwer darstell- und beweisbar sind, sieht § 648 Satz 3 BGB eine pauschale Kündigungsentschädigung in Höhe von 5 % der vereinbarten Vergütung vor, die auf die offenen Leistungen entfällt. Diese Regelung verändert die Darlegungs- und Beweislastverteilung zwischen Besteller und Werkunternehmer zugunsten des Werkunternehmers.
Trotzdem kann der Besteller hiergegen höhere, der Werkunternehmer niedrigere ersparte Aufwendungen bzw. anderweitigen Erwerb einwenden, wenn ein entsprechender Nachweis gelingt.
In Architekten-/Ingenieurverträgen ist - wie auch in Bauverträgen - meist eine Klausel enthalten, die dem Architekten/Ingenieur pauschal statt der gesetzlich vorgesehenen 95 % (5 % der vereinbarten Vergütung kann dann nur noch pauschal ohne Nachweis geltend gemacht werden) nur 40 % an ersparten Aufwendungen abziehen, sodass dem Architekten/Ingenieur für die nicht ausgeführten Leistungen ein Anspruch auf 60 % der vereinbarten Vergütung verbleibt, die sog. 60:40-Klausel. Die Wirksamkeit einer solchen Klausel war je nach Ausgestaltung lange umstritten. Das Oberlandesgericht Köln hat in einem Hinweisbeschluss (12.07.2018 - Az. 16 U 52/18) nunmehr eine solche 60:40-Klausel als wirksam erachtet, wenn dem Besteller ausdrücklich die Gelegenheit zum Gegenbeweis verbleibt, dass die ersparten Aufwendungen sowie der anderweitige, ggf. unterlassene, Erwerb des Werkunternehmers höher als die pauschalen 40 % waren. Bezüglich der Diskrepanz zwischen den Höhen der Pauschalen (95 % im Gesetz zu nur 40 % in der Klausel) liege keine Unangemessenheit der Klausel vor, da selbst nach dem Bundesgerichtshof § 648 Satz 3 BGB (bzw. § 649 Satz 3 a.F. BGB) kein gesetzliches Leitbild für eine Pauschalierungsabrede darstellt und ein Überschreiten der Werte keine Unangemessenheit indiziert. Vielmehr wird in der Baubranche durchgängig 40 % Abzug als angemessen erachtet.
Es ist also alles eine Frage der Vertragsgestaltung. Hier würden Architekten/Ingenieure nach einer Kündigung durch den Besteller ihrer Leistung häufig sehr viel Geld verschenken, wenn eine solche Klausel im Vertrag fehlt. Zudem besteht mit einer entsprechenden Klausel auch ein gewisses Druckmittel gegen den Besteller. Aus Sicht des Architekten/Ingenieurs spricht also alles dafür, eine solche Klausel zu vereinbaren.
